随着中小企业融资难问题越来越突出，融资渠道的拓展成了热门话题，其中与民间资本密切相关的地下钱庄，再度引起人们的关注。

　　日前，刑法修正案（七）（草案）二审稿增加了有关地下钱庄的条款，“非法从事资金支付结算业务，数额较大的，追究刑事责任”。草案稿的这一内容适应了严厉打击日益猖獗的地下钱庄的现实要求，但也引发了不少争议，主要是如何在金融违法行为的犯罪化与允许金融创新之间作出恰当平衡。笔者拟从刑事立法的角度出发，建言最高立法当局地下钱庄犯罪化须谨慎，理由主要有两点：

　　一是将某一行为犯罪化既要符合司法实践的现实需要，也要符合刑法典自身发展的客观规律

　　所谓地下钱庄，是指为谋取非法利益，未经国家金融主管部门批准，而擅自设立的非法金融机构的俗称。现阶段我国地下钱庄从事的非法金融业务，主要包括非法买卖外汇、洗钱、非法吸储和放贷等。据资料统计显示，最近中国外逃资本达530亿美元，每年通过地下钱庄“洗”出去的黑钱至少高达2000亿元人民币。

　　正是由于地下钱庄的种种“劣迹”，当前将地下钱庄行为犯罪化的呼声才日益强烈。但是，某种行为或现象有严重的社会危害性，是否就一定要在刑法中相应地设置一个新的罪名，这值得慎重考虑。从目前刑法典的规定来看，地下钱庄所涉及的种种行为几乎都有相应的罪名予以惩治，似没有必要再增添一个单独的地下钱庄犯罪。

　　详言之，对于地下钱庄实施的非法经营外汇行为，可以援引刑法第225条非法经营罪的规定，根据全国人大常委会早在1998年通过的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》的规定，在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第225条的规定定罪处罚；对于地下钱庄实施的洗钱行为，可以援引刑法第191条洗钱罪的规定，《刑法修正案》（六）已经将洗钱罪的上游犯罪扩大至毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，基本能够满足司法实践的需要；对于地下钱庄非法吸收存款的行为，可以援引刑法第176条非法吸收公众存款罪的规定；对于设置地下钱庄行为本身，可以援引刑法第174条擅自设立金融机构罪的规定。当然，刑法对于地下钱庄非法放贷的行为尚无明确的规定，对此，可依据刑法牵连犯的理论，认定为擅自设立金融机构罪或非法吸收公众存款罪等“前罪”，将非法放贷的行为作为一种量刑情节予以刑法评价。总之，地下钱庄所涉及的种种违法交易行为基本上都有对应的刑法条文，似没有立即增设地下钱庄犯罪的必要。

　　二是地下钱庄犯罪化是否达到了刑法对犯罪所要求的“严重社会危害性”的实质要件要求，这还有待研究

　　我国执行的是严格的外汇管制制度，虽然近年来对外汇的管制有所放松，但仍然无法满足企业的外汇需求。特别是一些中小型私营企业在严格的外汇管理制度下，很难兑换到其满足生产经营所需的大量外汇。另外，一些出国人员及在境外务工的人员也需要“携带”外币出入境。因此，地下钱庄的境外分支机构也应运而生。在“珠三角”一带，大量的外资、合资企业经常需要大量的本、外币，由于银行手续繁杂、手续费高企、效率不高等原因，它们也宁愿选择地下钱庄来兑换所需资金。因此，从某种意义上说，地下钱庄的出现是当前银行业务不够发达、业务滞后等情况下民间的一种自我创新。尤其是对于广大中小企业而言，地下钱庄给它们的生存和发展带来了实实在在的利益，在金融危机日趋严重的当下，完全扼杀掉中小企业的融资渠道，是不是会使日趋维艰的中小企业更加困顿，这不得不慎之又慎。

　　有时，在行政法律与刑事法律之间留存一个适当的“灰色”地带，其利大曰。当然，对于地下钱庄所从事的洗钱等犯罪行为，应当依据现行刑法予以严厉的刑事打击。但是，地下钱庄所从事的相当一部分业务还是有着实践的合理性，我们只有清醒地看到这一点，方能在刑法规制与鼓励金融创新之间作出恰当的平衡。因此，地下钱庄犯罪化还须谨慎，设置一种新罪名易，去之则难矣。